【摘要】如何公正、合理地追究公司董事在经营中的责任这一问题，是公司治理结构中的一项重要内容。本文从美国《示范公司法》、特拉华州的判例以及法律研究所提出《公司治理的诸原理——分析和劝告》三个方面，考察和分析美国在董事责任追究中的一个重要判断法理——经营判断原则。从经营判断原则的概念、适用条件以及它的机能等方面加以探讨和研究。
【关键词】公司治理机制；股东代表诉；经营判断的原则；注意义务；特别诉讼委员会
近几年，关于如何健全和完善我国的公司治理机制，成为了一个热门的话题。而作为公司治理机制的一项重要内容，如何进一步保护股东的权益，健全公司董事的法律制度，也越来越引起社会各界的广泛关注。有学者指出，为了保护股东权益，严格公司经营机构的责任制度，应尽快建立我国的股东代表诉讼制度。笔者也十分赞同这个观点，因为股东代表诉讼这一诉讼机制不仅可以直接保护公司的利益不受侵害，也可以保护股东，特别是少数股东或小股东的合法权益[近几年，关于如何健全和完善我国的公司治理机制，成为了一个热门的话题。而作为公司治理机制的一项重要内容，如何进一步保护股东的权益，健全公司董事的法律制度，也越来越引起社会各界的广泛关注。有学者指出，为了保护股东权益，严格公司经营机构的责任制度，应尽快建立我国的股东代表诉讼制度。笔者也十分赞同这个观点，因为股东代表诉讼这一诉讼机制不仅可以直接保护公司的利益不受侵害，也可以保护股东，特别是少数股东或小股东的合法权益]大股东或控制股东可通过股东会或股东大会来保护自己的权益）。同时，股东代表诉讼这一诉讼机制的存在，加强了对公司经营管理的监督与制约，对健全我国的公司治理机制也具有相当重要的作用。
但是，在强调股东代表诉讼制度的监督和制约机能，保护公司及股东的合法利益不受侵犯这些积极意义的同时，也应该注意到它所带来的消极影响。这主要表现在以下两个方面：第一，从各国公司法的实践中不难看出，股东代表诉讼是一个非常容易被滥用的制度。由于在股东代表诉讼中一般都承认股东的单独起诉权德国只承认少数股东起诉权(德国股份公司法第147条第3款(1))），因此，无论任何人，只要他持有公司最低单位的股份，符合一定的资格，就可以提起追究公司经营者的责任的诉讼。虽然这不一定就是诉权滥用的直接原因，但同时也不能否认由于任何人都可以简单地成为代表诉讼的原告这件事本身，就预示着滥用起诉权的可能性是非常大的。当然，一般的情况下，这类诉讼最终会以原告股东的败诉而告终，表面上公司及董事没有受到什么损失，但诉讼期间董事会因此而浪费大量的精力和时间，而且给公司带来的信誉、名声上的损失是无法用金钱来衡量的。
第二，股东代表诉讼制度，对董事来说也是一种潜在的威胁。仅仅因为经营中的一点失误，或经营决策中的一点偏差，就可能使该董事被告上法庭，并被追究巨额的损害赔偿责任。股东代表诉讼的这种制约机制固然可以使董事更加勤勉、积极地履行其作为公司董事的职责，但为了避免被追究责任，董事在经营中可能会变得谨小慎微，甚至缩手缩脚，而小心谨慎、缩手缩脚的同义词往往就是坐失良机。企业经营的特征决定了公司无时无刻都处在一个竞争的环境中，要想在竞争中生存和发展，并取得成功，作为公司的经营者有时必须冒一定的风险。如果董事在经过详细的调查研究，认为某个方案可以给公司带来巨大的收益，而作出了实施该方案的决策，但在具体执行过程中，由于国际市场状况的风云突变等原因，该项投资结果以失败而告终，并给公司带来了一定的损失，董事是否应该对该损失承担损害赔偿责任呢？如果答案是肯定的，那么，可能就没有人愿意出任公司的董事了。比如，美国80年代中期就曾发生过董事集体辞职，董事人才饥荒的事件。
要消除股东代表诉讼制度的这些消极影响，使股东代表诉讼朝着健全的方向发展，除了应在防止诉权滥用方面制定相应的对策之外，还应该健全一套保护董事的措施，使真正有经营管理才能的人才充实到公司董事的队伍中来。对于这个问题，西方国家的法律中有许多可以值得借鉴的地方。特别是在美国，多年以来，为避免董事的合法权益受到不正当的代表诉讼的侵害，完善公正地追究董事责任的方法，形成了一系列救济董事责任的措施。其中，最典型的是法院在实践中所形成的一个判例法理——经营判断的原则。
二、经营判断原则的概念
经营判断的原则business judgment rule）作为一个判例法理，至今为止还没有在任何一个成文法中见到相关的具体规定。在美国，甚至各个州对经营判断原则的理解也各不相同。而法院对它的内容所作出的解释也更是多种多样。长期以来，美国的立法界以及理论界一直试图对经营判断的原则作一个统一的定义。现在，关于经营判断的原则的概念，在美国主要存在三个主要的立场，分别是：《修正示范公司法》(revised model business corporation act)的示范规定；美国法学研究所[business judgment rule）作为一个判例法理，至今为止还没有在任何一个成文法中见到相关的具体规定。在美国，甚至各个州对经营判断原则的理解也各不相同。而法院对它的内容所作出的解释也更是多种多样。长期以来，美国的立法界以及理论界一直试图对经营判断的原则作一个统一的定义。现在，关于经营判断的原则的概念，在美国主要存在三个主要的立场，分别是：《修正示范公司法》(revised model business corporation act)的示范规定；美国法学研究所]ali）在《公司治理的诸原理——分析和劝告》(2)[ali）在《公司治理的诸原理——分析和劝告》(2)]以下，简称ali“诸原理”）中的概括；以及特拉华州的判例理论(3)。
1、特拉华州的经营判断原则
特拉华州模式的经营判断原则的明确定义最早出现在州最高法院1984年对aronson 诉lewis(4)一案所作出的判决中。“所谓经营判断的原则，是这样一种推定(presumption)，即公司的董事所作出的经营判断，是在获得足够的信息的基础上；诚实而且有正当的理由相信该判断符合公司的最佳利益。……对该决定，只要不是滥用裁量权，法院就应该尊重该董事的经营判断。另外，举证责任由认定董事的判断是错误的当事人负担，该当事人有责任证明他有足够的事实证据可以推翻上述推定”。
从上述判例中可以看出，适用经营判断的原则时必须满足以下两个要件。第一，可以受到经营判断原则保护的对象必须是：与该判断无任何个人的利害关系董事；第二，接受经营判断保护的前提是：公司董事在作出经营判断之前，作为一项义务，他必须合理地掌握与该项判断有关的一切可以利用的重要信息。
此后，在著名的smith 诉 van gorkom案件(5)以及moran 诉 household int’l. inc.案件(5)中，法院作出了与aronson 诉lewis案件几乎完全相同的结论。
2、修正示范公司法和经营判断的原则
《修正示范公司法》虽然没有从正面直接对经营判断原则作出规定，但按照《修正示范公司法》的规定，在满足一定的条件下，董事可以不负担责任，因此，可以认为它间接地承认了经营判断的原则(6)。即在《修正示范公司法》第8?30条董事的一般行为准则）中，是这样规定的。
(a)作为一个董事，包括委员会的成员，必须依照以下规定履行其义务：①以善意或诚实）的方式(in good faith)；②应当以普通谨慎的人，在类似的状况下，能够尽到的注意；而且，③必须按照一种他合理地相信是符合公司最佳利益的方式处理事务。
(d)当董事依照本条规定履行了他的职责，他就无需为他作为一名董事而采取的任何作为或不作为承担责任。
3、ali“诸原理”中有关经营判断原则的规定
ali“诸原理”的第四篇对注意义务合理的注意义务的基准）和经营判断原则作出了详细的规定。即在第4?01条[合理的注意义务的基准）和经营判断原则作出了详细的规定。即在第4?01条]董事及高级职员的注意义务、经营判断原则）中：
(a)董事及高级职员，应该如此对公司承担义务：即以善意诚实）的方式，按照合理地相信是符合公司最佳利益的方式履行职务；并且，以一种可以合理地期待一个普通谨慎的人，在同样的地位上，类似的状况下，能够尽到的注意，履行一个董事或高级职员的职责。
(c)作出经营判断的董事或高级职员，在符合下列条件时，就被认为是诚实地履行了本条所规定的义务：①他与该经营判断无利害关系；②他有正当理由相信他掌握的与上述经营判断的信息在当时的情形下是妥当的；③他有理由相信该经营判断是和公司的最佳利益相符合的。
如上所述，有关经营判断的原则在任何成文法中都不存在相应的规定，ali“诸原理”中，对经营判断原则作出如此概括和明确的定义可谓具有相当重要的意义。同时，因为这个定义被认为和几乎美国所有的州对该原则所认同的法理相一致(7)，现在，在理论界它已被认为是一个最具有权威性的定义。
三．经营判断的原则的要件
董事在何种情形下可以享受经营判断原则的保护，即经营判断原则的适用应该具有什么要件，同样也一直是法院和理论界争论的问题之一。长期以来，法院和学者间对上述要件也作了多种多样的概括。上述ali“诸原理”的经营判断原则，主要由四个要件，以及当满足这四个要件时，对董事以及高级职员的经营判断内容进行审查时所采用的特别的审查基准五个方面构成。下面，就针对这五个方面，来看看经营判断原则的要件。
1、实施了经营判断的事实
经营判断原则的目的是，尊重公司董事及高级职员所作出的经营判断。因此，只有在董事或高级职员实际上作出了某种经营判断才可以被适用。从这个意义上，如果董事或高级职员没有采取某种行为，或者没有作出什么意识决定时，就不能用经营判断的原则来保护自己。这一点和以往的学说是一致的。比如，arsht指出，在公司遭受某种损失，而由于董事的不注意没有采取什么防止损失发生的措施时，该董事就不能用经营判断的原则来对追究其责任的诉讼进行抗辩(8)。在不能满足这个条件的情况时，董事的行为一般通过注意义务的一般基准，即合理性的基准来审查。
但是，从当今社会的情况来看，公司董事的义务，一定以真正实施了某种特别的行为为依据显然欠妥当。特别是在大规模的上市公司，公司董事会在讨论某项议案时，虽然董事会对该项议案的内容，或高级职员及各个委员会的所作的报告及可行性分析提出一些疑问和建议，但大多数情况下，并不一定要实施某项决策或采取某种行动。因此，如果把经营判断原则的适用要件的前提概括为董事积极地采取了某种行动或作出了某项判断的话，现代公司的董事会的大部分活动将不可能享受经营判断原则的保护。
2、作出经营判断的董事必须是善意的(in good faith)
如果董事或高级职员故意从事了违法的行为，该董事或职员的行为就不符合善意的要件，从而也不能享受经营判断原则的保护。“善意”一词是英美法系中经常使用的词汇。对它的内容及含义究竟应如何解释，存在多种见解，至今也没有一个概括的明确性的概念(9)。有些学说认为，原告在提出主张时，也可以将下列情形作为最一般的非善意或者动机不纯来对待，即董事的决定是试图维护自己的地位；或者他在没有摆脱支配者支配的情况下，欠缺实施善意的经营判断所必需的独立性的条件。另外，有些判例中，法院认为，当董事故意地实行了违反法律或公序良俗的行为时，即使他的行为符合公司的最佳利益，也应该认为这是一种非善意行为，不能享受经营判断原则的保护(10)。因此，董事的经营判断只有在符合公司最佳利益，而且不是故意的违法行为的前提下，才被认为是“善意”的行为，才可以适用经营判断的原则。
ali“诸原理”第2?01条中规定，董事“善意地履行了自己的职务”也就是把为了公司的利益作为他在执行业务过程中必须遵守的原则。为此，董事也必须遵守注意义务的基准。另外，作为公司董事，对公司的违法行为有监督的义务，恶意使公司违反法律的行为，也就违反了善意地履行职务的义务。因此，明知结果会使公司的行为违反法律，而仍然作出该经营判断的董事的行为，不适用经营判断的原则。
与之相对的是，当董事不知道他所作出的经营判断，其结果会使公司的行为违反法律时，该如何对待？在这种情形下，首先必须分清对公司的违法行为，董事是否按照合理的注意基准进行了监视和监督，如果答案是否定的，那么就应该追究该董事违反注意义务的责任。反之，如果答案是肯定的，在符合其他要件的基础上，该董事的行为仍然可以享受经营判断原则的保护。
3、董事和该经营判断没有任何利害关系
在美国，董事对公司的义务分为注意义务和忠实义务。依照忠实义务的要求，董事不得将其个人的利益凌驾于公司利益之上。因此，如果作出某项经营判断的董事其本身和该决定之间存在某些个人的利害关系，就很难期待他作出一个完全是为了公司的最佳利益，而不带有任何私心的决定。当董事从事了例如同公司交易之类的行为时，排除经营判断原则的适用应该毋庸置疑，但是，如果董事在作出该判断同时，仅仅因为和该决定之间存在某些个人的利害关系时，就因此而完全排除经营判断原则的适用，也显然和公平的原则相悖。若排斥经营判断原则的适用，董事在该决定中所得到的个人利益应该是和同公司交易所得到的利益相同，或者，董事从该交易中获得了公司和全体股东所没有获得的有形资产。上述两种情况，只要有一种存在，就不能满足董事和该经营判断没有任何利害关系的要件(11)。
ali“诸原理”中规定，当董事和该经营判断存在某种利害关系时属于违反了忠实义务，而不适用第四篇有关注意义务和经营判断的原则的有关规定。因此，比如董事在公司购买董事自己的财产上的承诺决定，就不属于经营判断原则保护的对象。
4、董事有正当的理由相信该经营判断是在可能收集到的所有信息的基础上作出的。
这个要件也被称之为“合理性”的基准。即在审查经营判断原则的正当性时，一般将经营判断的过程或程序同经营判断的内容分开，在经营判断的过程中，要求董事的意思决定必须具有合理性。因此，缺少调查分析，轻率地作出决策或判断的董事很难达到“合理性的基准”的要求，经营判断的原则也不会对这样的行为加以保护。董事的经营判断的要求是，必须有正当的理由相信在当时的情况下，基于所有可能得到的信息作出的。对与该决定有关的信息，如果董事本来可以得到的却没有积极去收集，那么事后当有人对他所作出的经营判断提出异议时，他也就很难为自己辩护。因此，当董事在没有积极去收集有关的信息，或者在收集的信息很不充分时，就作出经营判断的情况下，法院也就没有理由去尊重他的决定，同时，也就很难适用经营判断的原则。
对于“合理性”基准，在ali“诸原理”中使用了这样的表述，“董事或高级职员有正当理由相信他掌握的与上述经营判断的信息在当时的情形下是妥当的”。法院在审查“合理性”基准时，除了要考虑该决定的重要性，在作该决定时可以利用的时间和经费，对有关对象所进行的调查和分析，对调查报告的信赖程度等内容之外，还要对当时的公司现状，以及当时哪一类事项必须经公司董事会决定等问题加以审查。假如，董事在经营判断过程中所采取的行动不能达到“合理性”基准的要求，就应该由法院依照注意义务的基准，对判断内容进行实质性审查。
5、有理由相信此项经营判断符合公司最佳利益的
在特拉华州的判例法中，法院指出当董事相信该经营判断符合公司最佳利益时，该董事的这种信念必须具有相当的(rational)理由(12)。如果作为一个有普通判断能力的经营者，谁都认为这个信念不具有相当的理由时，就不能说该经营判断是善意的，是有合理的经营目的的行为。因而只能将其看作为一种裁量权的滥用，也就不能适用经营判断原则。同时，如果法院认为董事的行为不能导致在正直地行使一项健全的判断时应得到的结果，就应该停止该董事的正在进行的行为，或者要求该董事要对公司承担责任。
依照ali“诸原理”的规定，在董事的经营判断符合上述四个要件时，才可以适用经营判断的原则，当董事有相当的理由相信他所作的决定是符合公司最佳利益时，该董事就可以对因他的该项经营判断而造成的损失不承担任何责任。这里需要注意的是，在ali“诸原理”的第4?01条(a)款，即注意义务的基准中，要求董事在履行其职务时，必须合理地(reasonably)相信该经营判断是和公司的最佳利益相符合的。而在(c)款经营判断原则中则要求董事相信该经营判断符合公司最佳利益必须有相当的(rational)理由。之所以如此，是为了将相当的这一用词和 合理地一词严格区别开来，目的是在更大范围内赋予董事以自由裁量权(13)。同时，通过使用相当性的基准，董事可以坚定某项经营判断的决心，因为如果单单是由于结果没有达到预期的目标，给公司带来了损失时，他对公司的责任亦可以被免于追究。
四．经营判断原则的机能
在美国，对于董事在公司经营上所作出的判断，法院往往会把该董事是否在经营判断过程中实施了相当的注意结合起来，作出判决。如果在作出该判断的过程中，董事履行了相当的注意，那么即使该判断是错误的，他也不必因此而承担责任。也就是说，单单因为经营判断的失误，董事是不用承担责任的。但是，如果照此理解，经营判断的原则这项法理似乎只有在董事履行了相当的注意义务时，才可以适用。因此，有学者认为经营判断的原则其实也并没有什么实际的意义(14)。但是，正像前面所提到的那样，从美国法学研究所将经营判断的原则和注意义务的内容分别加以规定一事来看，经营判断的原则决不仅仅是注意义务的一个组成部分，应该有其独特的机能。另外，在美国，如果单纯是因为经营上的过失，而不存在违法、欺诈以及利益相反等情况下，董事被追究损害赔偿责任的案件几乎很少发生，从这一方面来看也可以断定经营判断的原则是有其独自的机能的。
概括起来，经营判断原则的机能可以从以下三个方面加以分析，即1）司法排除的机能；[1）司法排除的机能；]2）注意义务的减轻机能和[2）注意义务的减轻机能和]3）原告负担严格的举证、立证责任。
1、排除司法审查
如上所述，经营判断原则的目的是，只要满足一定的条件，即使由于董事的经营判断的过失给公司带来了损失，该董事个人也不会因此而负担赔偿责任。因此，经营判断的原则对董事的经营判断具有保护的特征，即使该经营判断受到指责和攻击，法院也会尊重该董事的决定，而不对该经营判断的正确与否作出事后介入。从这一方面来看，经营判断的原则有着排除或抑制司法介入的效果。同时，由于这个原因，只要认定董事的行为是属于经营判断的事项，在多数情况下，法院可以采取简易程序，用简易判决的形式驳回追究董事责任的诉讼。
在这里需要提到的是，作为董事防御不适当责任追究的一种手段而开发、使用的经营判断原则，到20世纪70年代有了新的发展。其中之一是，在公司董事会或特别诉讼委员会special litigation committee）作出终止股东代表诉讼的决定时的运用。即这个决定如果符合一定的条件，同样可以看作为一种经营判断，而适用经营判断的原则。但这种被称之为攻击型的用法(offensive use)的经营判断原则，是否可以和以前的防御型用法(defensive use)一样，具有排除司法审查的机能呢？经营判断原则这种攻击型的用法，和股东在提起股东代表诉讼前必须向公司提出的诉讼请求(demand rule)间有着密切的关系，直接影响到股东提诉权的实行。因此，是否对特别诉讼委员会的决议也适用经营判断的原则，美国各个州的法院所采取的态度各不相同。概括起来，有以下几种模式：
（1）auerbach模式
由于该模式最先出现在纽约州最高法院在auerbach诉bennett案件(15)中，因此被称之为auerbach模式。在该案中，美国通用电话电信公司的股东auerbach，以该公司的董事对国外的政治家及公务员行贿为理由，提起了要求该董事对公司承担损害赔偿责任的股东代表诉讼。公司董事会根据股东的提诉请求，由事件发生以后才进入董事会的三名公司外部董事组成了特别诉讼委员会，并赋予该诉讼委员会所有董事会对该代表诉讼所拥有的权力。特别诉讼委员会经过六个月的详细调查以后，作出了提起该代表诉讼并不符合公司的最佳利益的结论，并向法院提出终止该代表诉讼的请求。纽约州最高法院根据传统的经营判断原则，支持了该诉讼委员会的决定。法院在对该案件的判决书中指出，在一般情况下法院对经营者的经营判断加以评论是不恰当的；作为与代表诉讼对象的请求权相关的决定属于公司经营范围内的问题，与此相关的请求权本身也属于公司所有，如果不存在欺诈或不诚实，法院应该尊重诉讼委员会的决定。法院所要审查的只是诉讼委员会成员的独立性以及是否与该交易有利害关系，以及诉讼委员会所选择的调查方法是否恰当，实施的调查程序是否正确，调查内容是否充分等内容。而对委员会关于终止代表诉讼所作出的决定的实质面，则根据经营判断的原则，将其列为审查范围以外的内容。
上述事件中，董事的行为是从公司的最佳利益出发，为了公司在海外顺利开展业务而采取的，和董事个人没有任何利害关系。因此，法院也容易地就采取适用经营判断原则的态度。但是，如果董事自己也和该交易之间存在个人的利害关系，法院是否还会采取同样的态度则是一个令人回味的问题。单单从本案来看，法院对董事会或诉讼委员会所作的决定，采取了尽量避免实质性审查，具有排除司法审查的倾向。法院如此态度也可以认为是扩大了传统的经营判断原则的使用范围，具有很重要的意义(16)。但是，对于诉讼委员会的决定，一概排斥司法审查，其结果必然会导致公司的董事会或诉讼委员会轻易地作出终止诉讼的决定，从而可能会使董事简单地就逃脱了其经营中的责任，对股东代表诉讼制度本身也有着消极的影响。
（2）zapata模式
1981年的maldonado诉zapata corp.事件中，zapata公司的股东maldonado认为该公司的董事在给该公司若干名董事提供认股权时，将提供时间不正当地提前，不仅违背了信任义务，而且也违反了联邦证券交易法14条(a)项的规定。以此为理由，提起了追究董事责任的股东代表诉讼。对此，zapata公司董事会任命两名新上任的董事成立了特别诉讼委员会。该委员会通过对有关事件进行调查、分析，认为提起代表诉讼会违反公司的最佳利益，因此向法院提出了终止该代表诉讼的请求。
针对上述事件，特拉华州最高法院认为，在公司的特别诉讼委员会提出终止代表诉讼的劝告时，首先应该将原告股东需要向公司提出诉讼请求和可以免除向公司提出诉讼请求两种情况分开考虑。对于前一种情况，即股东向公司提出的诉讼请求被公司拒绝后，仍然提起代表诉讼时，诉讼委员会以起诉会损害公司的利益为由作出的终止该代表诉讼的决定，只要不属于违法、不当的范畴，法院就应该根据经营判断的原则尊重委员会的决定。而对于后一种情况，法院可以分两个步骤，对委员会的决定进行适度的审查。第一步，法院首先应对委员会的独立性(independence)和诚实性(good faith)、以及作出该决定的理由加以审查。公司一方必须对委员会的独立性、诚实性以及调查的合理性承担举证责任。公司举证成功后，根据法院的自身裁量进入第二步的审查。第二步，法院根据法院独自的经营判断，决定是否认同委员会的终止诉讼的劝告。即法院不仅要从法律问题、公序的角度进行审查，而且还应从公司的最佳利益出发，将委员会在调查中指出的公司最佳利益和在代表诉讼中股东为了公司而提出的正当的请求权之间加以比较、权衡。
本案的判决，和auerbach模式不同的是，法院认为对于特别诉讼委员会作出的关于终止代表诉讼的决定，不仅应从委员会的独立性、诚实性等方面进行审查，而且对该决定的合理性也有必要采取一定的方式加以审查。即单单依靠第一步的审查，还不能从根本上排除公司董事间存在的“结构上的偏移”(structural bias)(17)，因此还要进行第二步的审查。从这方面看，本案中所采取的两步骤的审查方式，可以说具有划时代的意义。zapata判决之后，在许多案件中法院都采取和zapata模式相同或相似的方式，审查特别诉讼委员会作出的终止代表诉讼的决定。
但是，由于在zapata一案中，法院采取其独自的经营判断来审查诉讼委员会决定的合理性，因此，有学者认为这使法院的裁量权的范围过大，而且对公司经营的干预过多不利于公司的发展(18)。另外，本案对法院的独自的经营判断的内容也缺少详细的解释。
（3）示范公司法的规定
示范公司法第7?44条规定，当董事会或特别诉讼委员会在合理地进行调查的基础上，认为继续代表诉讼的程序将和公司的最佳利益相冲突，诚实地作出终止代表诉讼的决定时，法院就应该根据公司的请求驳回该代表诉讼。但是，依据同法第7?42条的规定，无论在什么情况下，股东在起诉前都必须向公司提出提诉请求。因此，如果依照示范公司法，就不能实行把原告股东需要向公司提出诉讼请求和可以免除向公司提出诉讼请求两种情况分开考虑的做法。其结果，就法院是否应该对董事会或诉讼委员会作出的终止代表诉讼的决定进行审查这个问题，示范公司法采取了否认的态度。但同时，为避免董事会或诉讼委员会的决定存在“结构上的偏移”，示范公司法还规定，若董事会的半数以上不具有独立性时，作出终止代表诉讼决定的成员必须对其独立性，所作出的调查和决定的合理性，以及符合了第7?44条(a)款中的规定的要件等几个方面，承担举证责任(19)。
（4）ali“诸原理”中有关提案
ali“诸原理”的第7?07条至第7?11条分别就以下两种情况，法院的审查基准作了详细的规定，一是基于董事会或特别委员会提出的终止诉讼的请求；另一种情况是基于股东大会特别决议提出终止代表诉讼的请求。这里只研究和本文有关的是第一种情况。第7?08条规定，当董事会或由董事会按照正当理由委任的特别诉讼委员会认为代表诉讼不符合公司最佳利益，向法院提出终止该诉讼的请求时，法院必须驳回原告股东对被告董事所提起的代表诉讼(20)。
对董事会或诉讼委员会提出终止代表诉讼的请求时，法院应采取的审查基准这个问题，ali“诸原理”受zapata判决的影响，也采用了两步骤式的模式。首先，在第一步中，法院应审查董事会或诉讼委员会在提出终止代表诉讼过程中有关要件，如果符合这些要件，法院还应该进行第二步的审查，即审查董事会或诉讼委员会在作出提出终止代表诉讼决定时适用的实质性要件。在审查这个实质性要件时，ali“诸原理”第7?10条把与注意义务相关的问题和与公平交易义务相关的问题区分开，分别规定了不同的审查基准。对于前者，一般情况下，法院将董事会或诉讼委员会的决定作为一种正当的行为给予尊重，即只要该决定符合经营判断原则的要件，法院就应该终止该代表诉讼；而对于后者，法院必须进行实质性审查，即法院应对照公平交易义务中采用的有关规定和制约，对董事会或诉讼委员会的决定在当时的情形下，是否是基于充分的信息、是否有充分的理由相信它是符合公司最佳利益等问题加以审查。在符合这些条件的情况下，法院就必须驳回股东的代表诉讼(21)。
2、减轻注意义务
经营判断的原则是否具有减轻董事注意义务的机能，也是一个有争议的问题。由于在传统的一些判例中，法官常常避开董事是否履行了谨慎、勤勉的注意义务这个问题不谈，而直接根据董事的行为是否满足了经营判断原则的要件，作出结论。法院一旦认定给董事的决定属于经营判断，即采取尊重董事决定的态度，排除了对该决定所进行的司法审查。但是，由于经营判断原则的要件中采用了比合理性基准更为宽松的相当性的基准，这样，经营判断原则似乎对董事由于违反注意义务而产生责任起到了限制的作用。因此，也无怪乎有些反对经营判断原则的学者对该法理是否真正有意义而持有怀疑态度。比如，有学者指出，如果经营判断的原则成为了审查董事责任的主要基准的话，对董事是否真正依照成文法以及判例法上关于谨慎、勤勉的注意义务的规定行事，法院就几乎失去了进行判断的余地(22)。
但是，大多数学者认为，之所以出现认为经营判断原则具有减轻注意义务的机能的见解，是由于对法院所使用的用语存在误解所导致的。虽然，在很多案件中，本来通常的过失就足以成为董事产生责任原因，但法院却将其要件归纳为无谋地怠慢了义务等，把重过失和通常的过失的意思混淆起来，致使判决本身也存在许多容易使人产生误解的内容。另外，由于混淆了经营判断原则和注意义务的概念，在适用经营判断原则的案件中，很容易就使人产生了只有在无谋或重过失的情况下，才能认定董事或职员违反了注意义务的观点(23)。
针对经营判断原则是否具有减轻注意义务的机能这个问题，首先有必要明确经营判断原则和注意义务之间的关系。其次，如何理解判例中适用的重过失一词的真正含义也会导致不同的结论。
（1）注意义务和经营判断原则的关系
经营判断原则和注意义务两者的关系，可以说是适用经营判断原则时最重要的一个问题。如上所述，经营判断原则含义是，当董事诚实地作出了经营判断，并且不存在违反注意义务的过失时，即使从结果上看他的判断存在某些失误，该董事也不会因此而对公司承担责任。因此，有学者指出，这个原则不过是明确了注意义务中一个当然的原则，在各个成文法纷纷明确了注意义务标准之后，就应该废弃经营判断原则(24)。
针对上述见解，拥护经营判断原则的学者也纷纷发表了他们的见解。即经营判断原则的内容是只有在董事的行为满足一定的要件的前提下，他才不会因经营判断的失误而被追究责任(25)。因此，经营判断的原则和注意义务之间有着不同的标准，是独立于注意义务的一项原则。注意义务可以说是经营判断原则的一个前提条件，在作出经营判断时，可以分为事前的准备和根据所掌握的信息作出意思决定两个大的组成部分，其中和注意义务相关的问题主要是前一个部分，即事前的准备。而经营判断原则所保护的只是董事基于足够的信息而作出的经营判断，即经营判断原则将董事在进入意思决定这个过程时，已经履行了注意义务作为一个前提条件。
意思决定过程是董事个人发挥其经营能力的一个领域，经营判断也是董事具有个性的一种行为。在现代经济社会中，一个企业想要发展，想要在竞争中生存并取得成功，有时必须冒一定的风险，因此董事的经营判断也就时常伴随着风险。如果只是以一个普通经营者所采用的方式实施经营判断，很可能会使自己的企业无法在激烈的竞争中生存发展。而从经营判断原则的理论根据上看，是给予那些为了追求公司的最佳利益，勇于承担风险的董事一定的鼓励，以避免他们在经营中缩手缩脚。在实施某项经营判断时，判断一个普通、谨慎的经营者在同样的状况下，应该作哪些调查？作多少准备？即是否履行了注意义务，并不是一件十分困难的事情，但对于董事的意思决定，仅依靠注意义务的标准显然对其是否具有合理性难以公正地衡量。而确保其合理性唯一的方法，只能通过评价该董事在作出该判断时是否有合理的根据。正因为经营判断中存在一个难以预测的变动因素，就不能仅以经营判断的结果是失败的为由，来追究董事的责任。
（2）ali“诸原理”中的相关规定
在ali“诸原理”中，并没有将注意义务作为经营判断原则的前提，而是在注意义务的规定以外，对经营判断的原则的有关内容，采去了另行规定的方式。另外，ali“诸原理”对经营判断的内容和过程分别也提出了不同的要求。即对于经营判断的过程，要求董事在作出经营判断时，有合理的理由相信他掌握的与上述经营判断相关的信息在当时的情形下是妥当的；而对于经营判断的内容，要求董事有相当的理由相信该经营判断是符合公司最佳利益的。比起前者，对经营判断内容的要求中使用了“相当”这个表现方式，目的是为了给予董事以更大范围的裁量权。但是，从客观上如果没有相当的理由相信该经营判断符合公司的最佳利益，那么即使董事在主观上是诚实的，也不能因此而成为免除其责任的理由。
针对注意义务和经营判断原则两者的关系，ali“诸原理”作出了如下的说明：董事在作出经营判断的时候，如果遵守了经营判断原则的基准，就不会承担违反注意义务的责任。但是，对此有异议的人，如果可以证明董事作出决定时存在不诚实，或和该经营判断之间存在利害关系，以及没有基于足够的信息时，该董事就不能受到经营判断原则的保护。出现这种情况时，要根据第4?01条(a)款所规定的注意义务的基准以及第五篇公平交易的基准忠实义务的基准）来判断。但是，董事如果没有相当的理由相信经营判断会符合公司的最佳利益，而作出上述决定时，按照第4?01条(a)款规定，董事违反了作出意思决定必须“有合理的理由确信”这一义务，就会被追究责任(26)。如上所述，“相当的理由相信”这个基准，比起“合理的理由相信”的基准而言，给予了董事以更大范围的自由裁量权，因此，如果根本就不具有“相当的理由”，那么就更谈不上以“合理的理由相信”经营判断的妥当性。
单从ali“诸原理”来看，经营判断的原则只是在审查经营判断的内容时，设定了一种比较宽松的审查基准，并没有减轻注意义务的机能。ali的主席报告者艾森博格(eisenberg)教授指出，注意义务是一个行动基准，它并不会因为作为审查标准的经营判断原则的存在而得以减轻。这里提到的行动基准(standard of conduct) 是指董事履行注意义务时应该采取什么行动的一个标准；审查标准(standard of review)是指法院在评价董事的行为使适用的一个标准。在大多数情况下，行为者所应采取的行动基准和法院在判定其行为是否该承担责任时所采用的审查基准，常常被联系在一起，但在现实社会中，两者是存在区别的。行动基准是一个比较单纯的基准，就注意义务而言，董事以诚实的方式而且为了公司的利益处理公司的事务就是其行动基准。而审查基准往往是用来衡量是否应适用经营判断原则，是否存在公司资产的浪费等问题。因此，从这方面反过来也可以说明注意义务和经营判断原则两者之间在理论上不存在什么矛盾(27)。
（3）重过失(gross negligence)的要件
在上述特拉华州的一些案件，例如aronson诉lewis； smith诉van gorkom等案件的判决中，该州最高法院指出，在适用经营判断原则的情况下，只有在董事的行为存在重大过失时，董事才负有责任。比如，aronson诉lewis案件中，法院指出，“在解释必要的注意义务的程度时，特拉华州法院使用了各种表达方式，根据我们的分析，在适用经营判断原则的情形下，董事是否具有责任是以他的行为有没有重过失来判断的”。在smith诉van gorkom案件中，法院在肯定了aronson诉lewis判决的基础上，在判断董事会的决定是否是依据所有可以收集的信息所作出的这个问题时，也明确指出其基准是：是否存在重过失。在该案件中，由于法院认为董事会在作出经营判断的过程中存在重过失，所以否定了该决定可以使用经营判断的原则。除重过失之外，在一些和经营判断原则有关的判决中，法院还使用了“重大而且明显过分(gross and palpable overreaching)”，和重过失有相似的含义。
无论是“重过失”还是“重大而且明显过分”，不过是划定了作出经营判断的董事如果违反了注意义务，那么违反的程度达到什么标准才会承担由此而产生的责任。而在与经营判断原则相关的判决中，“重过失”也许只是特拉华州法院所提出的一个判断是否适用经营判断原则的基准。但是，如果反过来去理解，将导致在存在通常的过失时，董事将不因此而承担责任这样一个结果。虽然，重过失的含义究竟是什么?它和通常的过失之间到底有多大的差别?还存在许多需要进一步考证的地方，但是，如果一味强调重过失的基准，那么仅以此就可以使董事的责任得以减轻。按照这个思路理解下去，也就不难得出这样一个结论，即特拉华州判例法上的经营判断原则实质上具有减轻董事的责任的机能。
虽然比起一般过失的基准，如果适用重过失的基准，必然会在一定程度上减轻了责任的标准，但不能因为特拉华州的法院采取了这样一个基准，就认定经营判断原则必然存在一个重过失的要件。在特拉华州，即使针对注意义务，采用的也是重过失的基准。特拉华州的这个重过失的标准和通常过失的标准之间是否真正存在什么不同，也是一个有争议的问题，在aronson诉lewis案件中，由于原告并没有举出董事违反注意义务的事实，董事的什么样的行为才属于法院所提及的重过失，对此，法院也没有实施什么具体的事实认定。而在smith诉van gorkom案件中，由于董事在事先没有收集到充分的信息的情况下，同意了董事会提出的出售公司的决议，而被要求对公司承担责任。对这个判决，即使基于通常过失的基准，董事也不应该对上述行为承担责任，所以不免更加对特拉华州的重过失基准产生疑问。
3、推定机能及原告负担严格的举证、立证责任
（1）经营判断原则的推定机能
在一些与经营判断原则相关的判例中，特拉华州的法院时常使用“推定”一词，明确规定经营判断原则是具有允许反证的一种推定。比如，上述aronson诉lewis 案件的判决中，州最高法院指出，“所谓经营判断的原则，是这样一种推定(presumption)，即公司的董事所作出的经营判断，是在获得足够的信息的基础上；诚实而且有正当的理由相信该判断符合公司的最佳利益。……对该判断，只要不是滥用裁量权，法院就应该尊重该董事的经营判断。另外，举证责任由认定董事的判断是错误的当事人负担，该当事人有责任证明他有足够的事实证据可以推翻上述推定”。因此，只要不存在相反的证据证明，法院就可以推定董事是确信他的行为是将符合公司最佳利益的；而且还可以推定董事对公司的业务作出了诚实的判断。如果董事并没有诚实地履行他的职务，那么追究其责任的另一方当事人必须承担举证责任。
但是，这里需要注意的一个问题是“推定”这个词它真正的含义是什么?实际上，有学者指出使用推定一词可能会引起一个非常混乱的结果(28)。因为本身推定这个用语是法律中经常使用的词汇之一，其含义是从一个既存的事实来推认另一个事实的存在。一旦推定该事实存在，举证责任也就转换到另一方当事人身上。可是，从特拉华州法院所使用的推定的含义上看，它并不单单指转换举证责任，还应该包含使原告方追加其证据的含义。在与经营判断原则无关的一些普通的代表诉讼中，按照谁主张谁举证的原则，原本就应该由原告一方举出董事应该承担其违反注意义务责任的事实。而且，证明的程度也应该象其他民事诉讼一样，达到证据优势(preponderance of the evidence)为标准。但是，在涉及到经营判断原则的诉讼中，原告除了要证明董事违反了注意义务之外，还要证明董事的经营判断没有符合经营判断原则的要件中的一项或几项。所以说，判例法中推定的含义是要求原告方应举出比证据优势还要多的证据。同时，由此也可以说明判例法中的经营判断原则具有推定的机能，也就是具有使原告负担严格的举证责任的机能。
（2）ali“诸原理”中的经营判断原则和推定的机能
由于推定这一用语容易使人产生混乱，美国法学研究所在ali“诸原理” 有关经营判断原则的内容中，避开使用推定这一用语。关于举证责任方面，ali“诸原理” 第4?01条(d)款是这样规定的。“包括不适用(d)款或(c)款中关于履行义务的规定的情形在内，对和本条规定内容相关的董事或职员的行为起诉的当事人，负有证明董事或职员违反注意义务的责任。在要求董事或职员履行损害赔偿责任的诉讼中，还必须证明董事或职员的行为是公司蒙受损失的法定原因。对于这一条这一款，ali所做的解释是这样的。
“在适用经营判断原则的案件中，法院时常会认为，有一种对确认董事或职员的行为是适当和正确的产生有利作用的推定存在其中。这就说明了这样一个道理，假使实际上公司蒙受了损失，也不能，确切地说也不应该因此而得出董事在履行义务有什么怠慢的结论。由于在这里使用推定这个用语是不正确的，而且会招致许多误解，因此，第4?01条中没有使用推定这个用语。但是，第4?01条，由于规定了举证责任应该由追究董事或职员责任的当事人承担，也就是承认了董事的行为也包括在适用经营判断原则的情形时，董事或职员基于充分的信息，而且符合第4?01条(c)款规定的所有要件的假定(assumption)）在一般情况下是恰当的。董事没有履行注意义务，或他的行为和损害之间存在因果关系，都应该由原告承担举证责任。”(29)
由此可见，依照 ali“诸原理”的规定，在追究董事或职员违反注意义务的诉讼中，包括不能适用经营判断原则在内举证责任在原告一方，这样，既避开了推定这个模棱两可的用语，又得到了和推定机能同样的结果。
五．经营判断原则的法理对我国公司法的启示
笔者认为，完善我国的公司治理结构问题，应该把健全和完善董事的责任制度结合起来。借鉴美国的经验，将经营判断原则这个法理引入我国是非常有意义的。
1、经营判断法则的理论依据
经营判断的法则作为一个判例法理，在美国有着长远的历史。它的理论依据和必要性可以从以下几个方面来考虑：
第一，从企业经营的特征来看，在竞争的前提下，如果要想企业或公司的经营取得成功，有时必须冒一定的风险
第二，虽然董事会受股东大会的委任从事公司的经营活动，但可能没有一个董事可以向股东大会保证经营一定会取得成功。当董事尽了自己最大的努力，但由于判断上的失误，而导致公司蒙受损失。如果需要董事在其就任时就保证公司经营的成功，那样的话，也许任何一个人都不会去担任这个职务。
第三，作为一名公司经营者，在实施某项经营决策过程中，不仅需要根据当时的社会形势与经营状况，经过大量的实证分析，具体地作出决策。而且还应该具备较高的企业经营理论素养和丰富的实践经验。而在一般情况下，法官往往缺乏这方面的知识，他们仅仅以事后董事的行为是否给公司带来了损失这一结果上，来判断董事所作出的经营判断是否合理，董事是否应该对公司承担责任。这对于公司的董事而言，显然有失公平。
2、对我国导入经营判断原则的设想
美国的经营判断原则，从保护董事的角度出发，在一定的条件下，对董事经营上的过失法院一般采取的是尽量不干涉的态度。但是，针对我国的现状，笔者认为经营判断的原则只能作为一种判断董事是否违反了注意义务的基准，即使满足一定的条件，也不应该排除司法的干涉。另外，将经营判断原则引入我国时，应该针对经营判断的内容和过程采取不同的基准，即对于判断过程，主要是审查董事是否有合理的理由相信他在作出经营判断时，在当时的情形下收集了足够的信息，进行的充分的调查和可行性分析；而对经营判断的内容，则从一个有通常能力和见识的人的角度来看，是否存在着明显的不合理。
