新广告法的解析 公司理财需要思考什么

　　唐新杰律师，珠海企业改制高级律师，现执业于广东天梭律师事务所，为人和蔼可亲，容易沟通，办案风格亲切耐心，致力于通过良好的沟通为每一个当事人提供优秀的法律服务，做好实事，帮人排忧解难。法律专业知识扎实，办案认真负责，具有较强的判断能力及逻辑分析能力，一贯坚持“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，最大限度地维护当事人的合法权益。

新广告法的解析

本文作者：熊定中北京华沛德权律师事务所管理合伙人，清法律师团队首席律师

鉴于网上对新《广告法》过度解读的文章较多，尤其涉及“极限用语”解读的某出处不明文章有引发业内恐慌、影响行业秩序之嫌，特起草本指引，供相关公司文案设计、公关营销等业务部门参考使用，否则可能引起如下严重后果：

1.广告费3-5倍处罚，广告费偏低或无法计算的20-100万罚款;

2.二年内违法3次以上的，广告费5-10倍处罚，广告费偏低或无法计算的100-200万罚款，吊销营业执照;撤销广告审查批准文件、一年内不受理广告审查申请;

3.连带赔偿媒体、客户相应的处罚及罚款以及承担合同违约。

第一条定义

1.本指引所称“素材”：创意或承载创意的实体文件，包括但不限于图片、文字、视频、动画声音、海报等。特别提示：公关营销活动策划方案亦为本指引所述“素材”。

2.本指引所称需要审核的“素材”：包括公司自行设计创作或根据客户意图进行优化、修改，以及客户直接提供给公司代为上传到媒体平台三种情况。

第二条“极限用语”使用指引

1.绝对禁止使用：

核心规则：所有主观的最高级别形容词均绝对禁止使用;客观上无法证明或证伪的极限形容禁止使用。示例如下：

国家级、最高级、最佳、最美、最优秀、最先进、最时尚、最受欢迎、顶尖、终极、极致、万能、永久、领袖品牌、独一无二、绝无仅有、前无古人、史无前例、世界领先品质、填补国内空白等。

2.相对禁止使用：

核心规则：在没有限定范围，或者限定范围但无法通过客观证据证明的描述不得使用。示例如下：

第一、顶级、最高、最新、最大、最小、最多、最早、最先、金牌、冠军、王牌、独家、全球首发、全国首家、全网首发等。

3.相对禁止的例外：

核心规则：在限定范围且可以用客观证据证明的情况下，由绝对用语变为相对用语时可以使用。示例如下：

某新款产品“第一”次发布、某款车的“顶级”配置型号、某网站某月销量“最高”产品、某公司“最新”推出产品、某楼盘“最大”户型、某鞋型“最小”尺码、某款特定型号的手机在独家平台上“全网首发”、某产品在某范围内的“独家”代理等。

4.实际操作注意要点：

a)使用相对禁止用语时，必须走法务支援流程。按照法务或律师建议，备好万一工商机关调查时可以提供的充足的证据，并应定义适用的范围。

b)使用相对禁止用语时，应当具体说明所指向的领域或者直接以可量化标准代替，以转化为事实描述。

c)谨慎使用第三方市场调查结果。将该结果作为“销量第一”“份额第一”的依据实务中可能被工商机关认定证明力不足，除非该数据经过国家机关的认可。

d)禁止情形不包括国家机关、人民团体及其它组织、个人的姓名、名称或荣誉性称号中本身含有极限用语的情形。

第三条由业务部门判断的禁用广告素材

湖州市八里店镇资产经营公司与中国长城资产管理公司杭州办事处、湖州市升山建筑工程有限公司等借款合同纠纷提审案

金融机构作为债权人与新贷款人约定以新贷偿还新贷款人关联公司的旧贷，其性质仍然是“以贷还贷”。旧贷和新贷系同一保证人的，保证人仍应承担保证;旧贷和新贷不是同一保证人的，除新贷的保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事，证明保证人知道或者应当知道“以贷还贷”的举证，应由债权人和债务人承担。

第四条特定行业素材审核指引

核心规则：业务部门认为素材涉嫌以下斜体部分时，应当将素材通过公司法务支援流程提交法务或律师审核。未标斜体部分条款所涉及内容由业务部门自行判断。

招商、金融投资等涉及投资回报预期的商品或服务——全部过法务审。

医疗、药品、医疗器械类

1.不可投放的广告

1)处方药、麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品，药品类易制毒化学品，以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法;

2)处方药。

2.禁用内容

1)表示功效、安全性;

2)说明治愈率或者有效率;

3)与其他药品、医疗器械或医疗机构比较;

4)涉嫌使用广告代言人推荐、证明。

3.素材必须具备的描述

1)药品内容与国务院药品监督管理部门批准的说明书一致;

2)显著标明禁忌、不良反应;

3)处方药：显著标明“本广告仅供医学药学专业人士阅读”;

4)非处方药：显著标明“请按药品说明书或者在药师指导下购买和使用”;

5)个人自用的医疗器械的广告：显著标明“请仔细阅读产品说明书或者在医务人员的指导下购买和使用”、“禁忌内容或者注意事项详见说明书”;

6)医疗器械产品注册证明文件中有禁忌内容、注意事项的：显著标明“禁忌内容或者注意事项详见说明书”。

保健食品类

1)不得与其他药品、保健食品比较;

2)应当显著标明“本品不能代替药物”;

3)涉嫌涉及疾病预防、治疗功能;

4)涉嫌使用广告代言人;

5)涉嫌表示功效、安全性;

6)涉嫌声称或暗示为保障健康所必需。

教育、培训类

1)不得明示或者暗示保证通过升学、考试、考证;

2)不得明示或者暗示有考试机构、命题人员参与教育、培训;

3)涉嫌利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或形象推荐、证明。

房地产类

1)不可以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置;

2)不可违反价格管理规定;

3)不可作升值或投资承诺;

4)不可对交通、商业、文化教育设施及市政条件作误导宣传。

酒类

1)不可诱导、怂恿饮酒，宣传无节制饮酒;

2)不可出现饮酒的动作;

3)不可表现驾驶车、船、飞机等活动;

4)涉嫌明示或暗示饮酒有消除紧张和焦虑、增加体力等功效。

农药、兽药、饲料和饲料添加剂类

1)不可说明有效率;

2)不可有违反安全使用规程的文字、语言或者画面;

3)涉嫌表示功效、安全性;

4)涉嫌利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明。

农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖类

1)不可作科学上无法验证的断言;

2)不可作表示功效的断言或者保证;

3)不可对经济效益进行分析、预测或者作保证性承诺;

4)未真实、清楚、明白地对品种名称、生产性能、生长量或者产量、品质、抗性、特殊使用价值、经济价值、适宜种植或者养殖的范围和条件等方面做出表述;

5)涉嫌利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明。

公司理财需要思考什么

一、金融产品与实体项目，如何确定投资

企业投资理财需要在以金融为主体的虚拟经济和以产业为主体的实体经济间进行选择。虚拟经济是源于实体经济的衍生物，其发展规模与程度取决于实体经济的规模与程度，股票、债券等都是实体企业根据经营、筹资、投资等需要而发行的。虚拟经济态势依据于实体经济质量，实体经济态势好，则虚拟经济茁壮成长;反之，虚拟经济必然萎缩。但虚拟经济又能动地反作用于实体经济，它的双刃剑效应可以通过泡沫化对实体经济造成消极影响。

正确处理实体经济与虚拟经济的关系，关键是要掌握好投资于虚拟经济的“度”。如果投资收益过分依赖于非实物产品或服务项目，则可能引起虚火上升，肌体受损。企业务必要扎扎实实做好自己的主业，从战略到战术都不能放松。要根据情况，扬长避短，逐步明确自身的投资思路，而不是随风摇摆。多数企业寻找自己有所倚仗的产品或产业作为其投资的根本方向，而阶段性地参与到与自身产业相关的金融类投资，这不失为一种可资借鉴的思路。不过，对于实力雄厚的大型实业集团而言，产业资本与金融资本互相渗透也是一种挑战与机会。总体而言，以实为本，虚实并举，乃是上策。

二、有效市场与无效市场，如何去伪存真

公司会计信息对资本市场有效性的贡献程度与会计信息的数量和质量有关。从数量上看，会计信息应是充分的。当存在内幕信息时，价格不能反映未予公开的信息，因而会削弱资本市场的有效性。从质量上看，会计信息应是有用的，即是相关的、可靠的和可以为阅读者所理解的。关于我国资本市场的有效性问题，也存在差异性结论。但一个毋庸置疑的事实是，会计信息的积极作用还远未发挥出来，相关决策在很大程度上并不是基于所披露的会计信息。同时，会计信息的质量堪忧，虚假信息充斥市场，金融产品的定价严重偏离其真实价值，资本市场的有效性程度较低。因此，政府、学界都在研究多种措施以改进管制、完善市场。

对于企业投资理财来讲，与资本市场有效性强弱形成关联的是对一个理财项目的投资是基于“投资需要”还是“投机需求”。投资的特征在于复利，一变二，二变四。实业可以扩大再生产，房子可出租产生现金流，把钱放到这些地方至少在概念上属于投资。相对而言，短期买卖股票虽然涉及实业但不以参与现金流分成和复利增长为目的，明显地属于投机套利行为。企业投资中，对公司股票、企业股权的卖点多半是在市场投机气氛浓厚而“基本面”不足以支撑股价相对高位的“临界拐点”判断下进行的，可见，投资与投机很难泾渭分明，“价值投资”和“投机活动”之间有时也会相互转化。那些以投机为手段的人们，不管是基于政策、题材、消息、内幕，还是基于业绩、经济循环或图表反映的某种波动模式，常常都是抱着该股可能存在某些良好预期而买入的。企业进行证券市场投资，不应仅仅局限于短期技术层面的分析，还应对被投资企业的基本面进行适度分析，关注其长期价值变化趋势。在资本市场有效性尚待强化的环境下，企业财会人士需要多管齐下，强调价值投资理念、对基本面的分析和大势研判，尽可能对信息去伪存真，追求稳健与安全。

三、投资风险与投资报酬，如何舍得有度

报酬与风险总是形影不离的一对伴侣。不论是金融界的投资理财，还是实业界的投资理财，当其他条件相同时，人们总是倾向于高报酬和低风险的理想境界。但鱼与熊掌不可兼得，理性的选择应是：如果两个投资机会除了报酬不同外，其他条件都相同，理应选择报酬较高的，这是自利行为原则所决定的;如果两个投资机会除了风险不同外，其他条件都相同，理应选择风险小的，这是风险反感原则所决定的。在一个开放的市场环境下，即使你最先发现了机会并率先行动，别人也会迅速跟进，竞争会使报酬率降至与风险相当的水平。因此，现实的市场中只有高风险、高报酬和低风险、低报酬的投资机会可供选择。

由此可见，如果想要得到一个获得巨大收益的机会，就必须冒可能遭受巨大损失的风险。已经发生的众多危机案例启迪了我们：一是投资需求应转向稳健。如国内企业在把握公司理财产品的资金配置时，可以通过日常现金流增值管理、闲置资金增值管理和主营业务外部风险对冲三种途径为企业提供精细化的产品和综合化的金融解决方案;二是股票投资策略、债券投资策略、期货投资策略、套期保值等金融投资渠道也同样要辨析其风险与报酬的得失关系，科学适度地控制投资领域可能发生的风险;三是在实业投资领域，需要全面权衡利弊，在低收益、低风险与高收益、高风险的组合之间找到科学、合理的组合模式。只有这样，才能避免顾此失彼的尴尬境地。

四、集中投资与分散投资，如何把握均衡

“不要把鸡蛋都放在一个‘篮子’里”的道理谁都懂，但仍有很多人在追赶着“一夜暴富”的投资梦想，集中投资于某个项目或领域。此次金融危机带来的教训相当深刻，“追风赶潮”已经成为许多企业的“流行病”，如在玩具行业已经做得风生水起的合-俊将现金流集中投向了股市与矿山，次贷冲击让其一命呜呼;众多企业热衷于房地产投资，当房产泡沫破灭时肯定会有许多参与者“偷鸡不成反蚀把米”。投资分散化原则具有相当的普遍意义，不仅仅适用于证券投资，公司理财领域的各项决策也都应注意分散化，而不应把公司的全部投资集中于某一项目、产品或行业;也不应把销售集中于少数客户或将资源供应集中于某一个供应商。凡是有风险的事项，都要贯彻分散化原则，以降低风险。通过协调好集中与分散的关系赢得持续的、相对较高的报酬，这是一种智慧。不少企业都在实行多元化经营，这本身没有错，但问题在于企业是否善于进行多元化经营是否有能力经营多元产业作为一个多元化经营的公司，关键是在各领域都要做得比别人强。进入要早、起步于小，注重在专有品牌方面下功夫，持续提升，才能实现良性循环。而要做多元化投资，企业也需具备多元化的结构和多元化的企业文化。

五、生存安全与发展步伐，如何一箭双雕

生存安全需要“四”看：一看经营安全，二看财务安全，三看生产安全，四看资源安全。企业的科学发展观涉及方向、规模、速度、结构、方式、总体战略等问题。在方向上，应追求盈-利、服务、社会、员工福利之间的平衡;在规模上，要把握规模效应与经济效益的平衡;在速度上，要把握增长速度与自身发展潜力和机遇、行业竞争态势、宏观经济增长以及风险控制之间的平衡;在结构上，要把握已有优势与未来优势、传统技术与新生技术、低端中端与高端产品、粗放经济与集约经济、经济与社会等的平衡;在增长方式上，要把握要素投入外延式与要素效率内涵式的平衡;在战略上，要把握自身优劣与外部环境、机会与威胁的平衡。

对于企业而言，生存安全与发展步伐在整体上显现出彼此一致的关系，但二者的偏向点仍有所区别，企业需要处理好二者间的关系，在基本保证健康运行的同时，还需站在全局、长远、变化的角度，实现基本要素的优化组合，使企业有做大、做强、做久的基础条件和保障。

六、资本筹措与资本运营，如何统筹共进

资金是企业的“血液”，从筹资到投资的周转运动和反复循环，维持着企业的新陈代谢和生命运动。筹资的两个核心问题是筹资个别成本和资本结构，不同筹资方式的成本和风险不同，企业可按照自己的实际情况灵活选择;最优资本结构意味着选择风险最小、成本最低而企业价值最大的筹资结构。不论实体经营还是资本运营，都需要保持一定的直接投资和间接投资。对于投资的可行性评价，一般首先应通过非贴现和贴现现金流量法进行财务评估，然后再综合运用科学决策方法辅助决策。

现金流是企业一切经济活动的落脚点，经营、筹资和投资能否顺利运转取决于这些活动的现金流能否流转顺畅，即使是某个微小环节的现金流转不畅，都可能会导致整个企业现金流短缺甚至断流，严重者甚至会导致企业倒闭。在玩具领域做大之后，合-俊集团计划进入矿业领域，而其时合-俊股价正处于低迷状态，再加上外部环境的骤然变化，合-俊未能收回成本，其现金流无法保证投资的需要。可以说，合-俊的倒闭是跨行业资本运作令其陷入资金链崩溃所致。这给那些扩张过快、转产过猛的企业上了生动的一课。当然，这并不是否决产业转型，而是说明在整体上企业筹资、投资与经营三者应协同作战，在规模、结构、时间、性质等方面需要统筹兼顾、渐进式调整，而不能顾此失彼、超载严重。

七、短期利益和长期发展，如何拿捏得当

通常，企业的长期业务和短期风险之间要有一个合理的比例，长期业务的比例应保持在70%以上，可拿出30%的资金进行风险性尝试。企业要弄清自己的家底、负债能力、人才状况等，如果对这些没有清晰的了解，又想不断地加快发展速度，就很可能会撞车。纵观许多企业的兴衰成败，80%的问题是由于发展太快所致。在进和退之间，进比较容易，退比较困难，有“舍”才有“得”，要“得”还得“舍”。短期利益注重当前收益，而长期利益注重发展能力。有些企业经常会滋生短期化行为诉求，表现为更关注短期业绩，甚至为创造短期业绩不惜违规操作。股东报酬、绩效考核等理念与行为的短期化对企业投资理财行为有很大影响，会诱使其追求短期回报。由此可见，要改变企业投资理财行为的短期化，股东自身需要做出更多努力，同时也要为经营者创造一个更佳的环境。

八、做大规模和做强实力，如何动态均衡

任何一个企业，都要在“跑马圈地”的同时注重“精耕细作”。有的企业会产生一种错觉，觉得只要规模做得足够大，即使出现问题，政府也会出面救助。其实不然，从做企业的第一天开始，企业家就要对自己的每一个决策负责，每一个决策也都会表现在经营结果上。

过分强调先做大后做强，或先做强后做大都是不合适的。做大和做强是辩证统一的关系，统一于企业发展全过程之中。一方面，做大能为做强提供物质基础和条件，一些社会资源也会向大企业倾斜，同时企业的抗风险能力也会相对增强。在短期内，当做大的机遇到来时，企业应抓住机遇扩张规模。另一方面，从中长期来看，只有竞争力强的企业才能生存和发展，才能做大，否则，在做大的过程中会被累跨。竞争力强的公司往往盈-利能力也较强，而单纯依靠规模膨胀的企业盈-利能力未必就强。虽然企业短期内可以承受有较大的销售收入而没有销售利润，但长期下去企业肯定无法生存，把规模扩张转化为经营效益方为长久之计。在我国由传统体制向市场经济体制转轨、经济增长方式由粗放型向集约型转变的过程中，更应强调稳健经营。

九、公允价值与历史成本，如何把握沉浮

与历史成本不同，公允价值动态地反映市场定价的变动，并透过会计将这种价格变动及时转化为会计报表的损益。然而，美国有人认为公允价值在金融危机中起到了发生器与助推器的作用，在市场大幅下跌和定价功能缺失的情况下，公允价值计量导致金融机构按市价大幅减计资产，使得亏损增加，资本充足率下降，从而引起市场加大资产抛售力度，进而形成“价格下跌—资产减计—恐慌性抛售—价格进一步下跌”的恶性循环。也就是说，公允价值具有市场客观性和主观判断性双重属性，滋生出“顺周期效应”，市场越好，金融资产价值就越被高估;市场越差，金融资产价值就越被低估。在巨大的政治和企业压力下，美国证券交易委员会针对非活跃与非理性市场情况，在并未暂停公允价值使用的前提下，提出了修正与补充意见，具体包括三层含义：一是允许企业在没有市场数据作参考时，运用内部模型或假定条件来估算公允价值;二是企业在确定金融资产是否出现非暂时性减值时，需要运用合理的判断;三是在市场不活跃或交易没有秩序时，经纪商的报价及定价服务不能反映市场交易价格，因此交易价格在衡量金融资产公允价值时可以作为一种考虑因素，但并不具有决定性，应降低对其的依赖程度。

当然，对于刚刚引入公允价值的中国会计而言，这也可以说是一个“烫手的山芋”。尽管监管部门当初就已经提出了相对严格的应用环境，但要稳妥前行，依然需要制定更加完善的措施，需要尽快出台更具操作性的细则，从技术层面、管理层面双管齐下，还要大力培育资产评估市场，构建公允价值计量管理机制，以网络信息技术为支撑，建立公允价值审计制度，提升会计人员职业判断素养。如果背离了这些前提，那么，公允价值会计就会成为一些别有用心的人操纵会计收益的有效工具。当然，推倒“公允价值”回归“历史成本”也是一种退步，如何对公允价值的应用环境与条件进行科学优化与强制监管，才是我们面临的现实任务。

十、应计基础与现计基础，如何应对适度

危机当中，众多利润很高的中国企业也倒下了。需要注意的是，此时的利润是根据权责发生制核算出来的，如企业赊销也会形成利润，但这种利润并没有到手，没有转化为现金，在可能演化为坏账的情况下甚至只是一种自欺欺人的账面债权而已。一旦发生坏账或者信用期过长，企业资金周转困难，无论是进货还是支付工资，无论是支付股利还是税收，无论是再投资还是还贷，最后都会由于没有现金而导致无法兑现。必须承认，不论是广东的合-俊玩具，还是浙江的中国印染，大量企业破产都是因为资金链条断裂造成的。这再一次让我们认识了“现金为王”的经典理念。

在权责发生制下，企业在报告期尚未全部收付实现的经济业务事项都可以被按部就班地列入会计报表。这在事实上形成了一种误导。不仅如此，现实中还存在企业滥用权责发生制的现象，对报告期业绩的人为操纵与过度包装，使得会计信息失真。凡此种种，都导致了企业在会计期末的会计利润与现金流量的不匹配，亏损企业可能存在巨额现金，而盈-利企业则可能现金严重短缺。

在某种意义上，会计价值观是利益相关方进行博弈的一种筹码，而科学的会计价值观就是寻找形成博弈均衡的态势。“鱼”与“熊掌”不可兼得。废弃权责发生制，重拾收付实现制，并不是一种进步，对权责发生制采取配套性措施，才是当下解决问题之道。