唐新杰律师，珠海企业改制高级律师,现执业于广东天梭律师事务所，法律功底扎实，执业经验丰富，秉承着“专心、专注、专业”的理念，承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件胜诉高，获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念，全心全意为客户提供优质高效的法律服务。

　　

股权转让、资产转让和营业转让区分和认定问题

　　实践中，当事人在股权转让合同中不仅约定股权转让，同时还订有受让人接收公司财产和分担公司债权债务、参与企业经营管理并对公司进行控制等内容的条款。合同履行后，当事人因合同订立和履行前后公司资产和债权债务的真实状况的确定、合同效力及承担等问题发生争议，受让人可能以转让人隐瞒公司真实资产状况以及公司资本与转让价值不符等为由起诉至法院，请求解除或变更合同以及赔偿损失，或者以合同约定债务分担等问题违反法律规定请求确认合同无效;转让人则会以受让人经营管理不善造成公司资产贬值和损失为由请求受让人赔偿资产损失。这种类型的合同涉及股权转让、资产转让、营业转让等形态，各种形态转让的分配和承担各有不同。如何确定上述转让的类型和效力、认定相应的承担是目前审判中面临的疑难法律问题。

　　试举一案例加以说明。甲、乙、丙三人共出资50万元成立A有限公司，并共同经营管理。因产品质量及管理不善等问题，公司产品积压和报废，对外负债10万元，公司资产按市场价值计算仅为20万元。甲、乙、丙后与丁订立转让合同，约定：甲乙丙三人将全部股权作价30万元转让给丁，公司经营管理、资产、产品技术和客户资料等均交由丁负责;转让后所发生债权债务由丁负责。协议中未明确公司的产品问题和负债情况。协议签订后，丁如约支付了转让款并接管了公司。丁经营公司后发现产品质量不稳定和市场前景不好，公司资产和负债情况不实，遂要求甲乙丙收回公司。经多次协商不成，丁诉至法院，以合同存在欺诈和显失公平情形要求撤销转让合同，退还转让款。甲乙丙则以股权不对应公司资产、股权转让中转让方不对股权实际价值负责等理由抗辩，请求驳回诉讼请求。并提出，如同意撤销转让协议，丁某应对其经营期间的公司亏损承担。

　　案件涉及的主要法律问题有二：一是转让合同性质的认定，是股权转让，还是资产转让或营业转让，或者是几种不同性质行为的组合;二是不同性质转让合同的承担问题。

　　我国公司法未对资产转让和营业转让作出特别规定，新公司法第75条规定了对股东会决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权的几种情形，其中一种情形即指该条第项;公司合并、分立、转让主要财产的;，公司可以转让主要财产。一般情况下，股权转让与资产转让或营业转让不同。资产是经济学概念，是指企业拥有或控制的能以货币计量的经济资源，包括机器设备、土地厂房、现金等具体财产形态，资产转让是就上述具体公司资产的转让。营业转让则较复杂，一般认为，营业是指公司有机组织的财产，包括土地建筑、原材料、现金、产品等财产及物权，也包括无形财产权和债权，还包括了营业组织和商誉、商业秘密和客户关系等事实，营业转让主要指营业财产、营业组织和有关事实关系的概括转让。股权转让与资产转让或营业转让的区别主要表现在转让的主体和客体两个方面，股权转让的主体是股东，而资产转让和营业转让则应是公司，股权转让客体是公司股权，而资产转让或营业转让客体是资产或营业。资产转让与营业转让的区别主要在于营业转让针对的是公司的有机组织和财产，资产则相对单纯。但如果转让的是公司主要资产，引起公司管理组织的变动，则资产转让实际上是营业转让。股权转让在对企业产生重大影响时，受让人取得支配性地位，也会视为营业转让和实际上的企业转让。在一些封闭性很强的公司里，股东资格与公司人格同化、股东行使股权与公司代表行为混同，该股东股权的转让实质上就是公司的营业转让。实践中当事人对转让合同中即既订立了股权转让条款，也约定公司资产和营业的转让，增加了区分的难度。股权转让中出售多少股权便可视为营业转让或企业转让，是审理中的难点。德国对于出售股权被视为出售企业的界限究竟是90%或75%，在司法界和理论界均有争议，收购50%或60%还不足以被视为出售企业。如果股权出售被认定为出售企业，则在交付企业时，才发生风险的转移。

　　区别股权转让与资产转让、营业转让具有实际意义。首先，股权转让的程序和条件与主要资产的转让、营业转让不同，后两者与公司合并类似，准用公司合并程序规定。其次，承担不同，股权转让中转让人无须对所转让的股权的价值或者公司的质量承担，而资产转让和营业转让则需要转让方承担一定的瑕疵担保和企业质量，如公司真实资产和债权债务状况的披露义务。第三，合同效力不同，股权转让因不涉及公司质量瑕疵，一般情况下不得以公司资产与股权价值不符而认定无效或解除合同;而资产转让和营业转让中受让方可依实物和企业质量瑕疵的程度，根据合同法请求以欺诈为由请求法院确认无效和撤销合同，或者请求转让方赔偿损失。

　　在上述案例中，虽然受让人接收了公司资产，但只是公司接管的一个组成部分，因此不能认定为资产转让。当事人将公司全部股权作价30万元进行转让并由受让人支付了转让款，其性质应认定为股权转让。如果在一般股权转让的情况下，转让人对企业质量瑕疵不应承担，受让人很难以转让人欺诈或合同显失公平为由请求法院撤销转让合同。即便从本案看公司的资产与股权转让价值存在较大差距，也难以就此断定显失公平。案件的特殊性在于，转让方是公司的全部股东，拥有控制权和经营管理权，转让合同不仅约定了股权的全部转让，还约定了公司的接管，受让人对公司进行全面管理和经营，因此本案的转让可视为营业转让或企业转让。转让人对转让前公司发生的债权债务以及资产真实状况负有质量瑕疵担保，受让人可以转让人欺诈为由诉请撤销转让合同。能否撤销合同，不仅受让人应举证证明转让人存在欺诈，也应当证明自己已经尽到谨慎注意义务，从维护交易安全和交易效率的角度考虑，一般应维持转让合同效力，受让人可通过其他途径得到补偿。如果判决撤销转让合同，受让人应返还股权和公司控制权，返还股权构成事实上的股权回转转让，基于上述同样理由，受让人同样负有营业转让后公司质量瑕疵担保。

原股东已经转让股权是否可以请求公司分配股利？

回答：首先要分清股东利益分配请求权和利益分配给付请求权的区别。利益分配请求权系股东权的一种，当公司有盈余时可能获得分配的期待权，不能分离于股份而存在，当股份转让时，应一并转移于股份受让人。股利分配给付请求权则由股利分配请求权分支而生，是对股东会承认的股利分配金额的具体请求权，属于单纯的独立于股东权的债权，可以与债权分离而独立存在，不当然随股份转移。如果在转让股权之前股东会已经确定分配股利而且在股权转让过程中转让人并无欺诈行为，那么原股东享有利润分配给付请求权。如果在转让股权之前并未经股东会决议分配利润，则无论在转让股权之前公司是否已实际存在利润原股东均无权请求分配利润。